على محمدى خراسانى
17
شرح مكاسب (فارسى)
3 - باب عقد مورّث : اين فراز را دو گونهمىتوان محاسبه كرد : الف : شخصى به عقد وصيّت ( اگر از عقودباشد ) نصف يا كلّ اموال خويش را براى ديگرىوصيّت كرده است در اينجا نسبت به مازاد بر ثلث ، اختيار در دست وارث است و مىتوانند عقدمورِّث خويش را ابطال كنند پس وارث مالك فسخعقد است ولى در اصطلاح داراى خيار نيست و بهاين سلطنت خيار گفته نمىشود . ب : شخصى در مرض موت تمام اموالش راهبه يا وقف و . . . نموده است ، باز بنابر اينكهتصرّفات منجّزهء مريض تنها از ثلث نافذ است نهبيشتر ، نسبت به مازاد ، اختيار دست و ارث استو مالك فسخ عقد است و تعريف مزبور صادقاست در حالى كه اصطلاحاً چنين سلطهاى خيارنيست . 4 - باب نكاح دختر برادر يا خواهر همسر : فرض كنيد زيد با هند ازدواج كرده و سپس بدوناجازهء هند با دختر برادر او يا با دختر خواهرش همازدواج كرد ، چنين نكاحى منوط به اذن همسر اواست كه نسبت به برادر زاده ، عمّه و نسبت بهخواهر زاده خاله ، محسوب مىشود و او مالكفسخ عقد نكاح است و مشمول تعريف مذكوراست ولى خيار به آن اطلاق نمىشود . 5 - كنيزى در دوران برده بودن از سوى مولى بهعقد نكاح غلامى در آمد و پس از مدتّى به يكى ازاسباب عتق ، آزاد شده است چنين زوجهاى مخيّراست كه بماند و با عبد زندگى كند و يا عقد نكاح راابطال كرده و از او جدا شود ، پس وى مالك فسخعقد است ولى خيار مصطلح بر آن اطلاقنمىشود . 6 - در كتاب نكاح عيوبى ذكر شده كه هر گاه يكىاز آنها در زن يا شوهر پيدا شد ديگرى حق دارد ازاو جدا شود و عقد نكاح را به هم بزند ، باز او مالكفسخ عقد است ولى در اصطلاح خيار بر اينمالكيّت اطلاق نمىشود . پس تمام اين موارد دراطلاق تعريف مذكور داخل مىباشند و تعريفمذكور تعريف به اعّم است . قوله : و لعّل : اين فراز در واقع پاسخ اشكال مذكور است و آناينكه : در تعريف مذكور كلمهء ملك آمده يعنىشخص ذى الخيار مالك فسخ عقد است و زمامامر عقد بدست او است و اين تعبير براى تنبيه براين مطلب است كه خيار از حقوق است ( كه زمامامر حق در دست